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QUEM HERDARÁ OS MEUS E-MAILS?

Passadas já algumas décadas da difusão da internet, muitos de seus usuários passaram para o modo offline “ad eternum”, dando origem a novos desafios para o Direito e a sociedade. Hoje, além dos rituais fúnebres preexistentes, surgem novas formas de se relacionar com a morte, algumas, inclusive, bastante curiosas, para não dizer assustadoras.
A professora norte-americana Karen Willians abriu um processo contra o site de relacionamentos Facebook para poder manter o perfil de seu filho, Loren, no ar. O rapaz morreu em 2005, aos vinte e dois anos, em um acidente de moto. Como forma de relembrar o passado, ela conseguiu a senha e passou a acessar a conta do rapaz, lendo depoimentos de amigos e parentes (VELOSO, 2016).
A notícia de que uma startup russa de inteligência artificial oferecerá um chatbot (simulador de comportamento humano) voltado para os enlutados virou notícia no mundo. Esse chatbot seria alimentado com todos os rastros digitais deixados pelo falecido a fim de manter interação online com amigos e familiares após a morte. Tal possibilidade foi antecipadamente retratada pelo episódio “Be right back”, da série Black Mirror, transmitida pelo Netflix, em 2013 (MACIEL, 2016).
A ilustrar, antes da ampla digitalização de dados, documentos, arquivos de música, vídeos, dentre outras informações, e a virtualização das relações interpessoais, as pessoas costumavam deixar como legado de sua personalidade álbuns de fotografias, discos, fitas, cds, livros, lembranças anotadas nos versos das fotografias, ferramentas, anotações, correspondências, diários, arquivos e documentos empoeirados, recortes de jornais amarelados, etc.
Na atualidade, é muito provável que os nativos digitais não deixem rastros físicos, sob risco de desaparecer toda e qualquer informação sobre sua existência.
A partir dos exemplos mencionados, vê-se a importância do direito à sucessão, previsto pelo art. 5º, XXX, da CF, dentre os direitos e garantias fundamentais, como também dessa memória que está diretamente relacionada ao meio ambiente digital, conceito este que vem sendo construído por vários doutrinadores brasileiros (FIORILLO, 2008; SILVA, 2011).
Na própria Carta Constitucional (art. 216 da CF/88), no bojo do conceito de patrimônio cultural, é possível identificar os efeitos produzidos pelo mundo digital e o seu valor cultural. Assim como são estabelecidos fundamentos e princípios aplicáveis ao meio ambiente digital no Marco Civil da Internet (art. 2º e 3º da Lei n. 12.965/2014).
Ainda, no que tange ao conceito de meio ambiente digital, vale mencionar a ideia de patrimônio digital, desenhada por Jorge Montealegre Iturra (2012, p. 400), da Universidade de Santiago de Chile:
A colaboração individual – esporádica, espontânea, aficionada – é recolhida na rede de ciberperiodismo, que cumpre um trabalho mediador ao ocupar-se de conhecer, arquivar e encontrar as imagens produzidas pela sociedade para, por sua vez, compartilhá-las novamente. Nessa ação são dados novos significados, seja porque muda aquele que a descreve, ou o suporte de difusão, ou são a elas agregados comentários. São as imagens de acontecimentos vividos indiretamente destinados a serem instalados na memória. (…) à medida que o acesso à informação e ao conhecimento se torna universal, esse universo será “um lugar da memória”, um depósito patrimonial, que deveria estar disponível para as futuras gerações de investigadores (tradução livre).

Caso Ellsworth v. Yahoo
O caso norte-americano Ellsworth v. Yahoo (CUMMINGS, 2014), trouxe em seu bojo a solicitação feita pelo pai de um jovem soldado morto no Iraque ao provedor de serviço de correio eletrônico Yahoo para ter acesso ao conteúdo do email do filho falecido.
No referido caso, depois de o provedor Yahoo ter negado o pedido de John Ellssworth, pai do soldado, a Justiça do estado norte-americano de Michigan decidiu que o Yahoo deveria enviar ao autor cópia de todo o conteúdo do email do filho falecido Justin Ellsworth, em formato digital (gravado em cd) e impresso.
O Yahoo optou por não recorrer contra a decisão, cumprindo a ordem judicial. Essa decisão, proferida em 20 de abril de 2005, teve ampla divulgação e levantou inúmeros questionamentos sobre o assunto, em especial, sobre a possibilidade ou não de os herdeiros terem acesso à conta de email do usuário falecido e as consequências de uma direção ou outra.
Embora tenha sido um leading case, no sentido de ter sido concedido o conteúdo do e-mail de usuário falecido ao destinatário da herança, este foi um julgado que mais trouxe perguntas que respostas.
Isso porque, apesar de o pai de Justin Ellsworth ter tido acesso a todo conteúdo do e-mail do seu filho, o juiz do caso não pediu a transferência do nome de usuário e senha da referida conta de e-mail do Yahoo, mas sim a transmissão de todo o conteúdo por meio de cópias digitalizadas gravadas em cd e impressas.
Os termos de serviço do Yahoo proíbem o acesso por terceiros ao conteúdo do e-mail de usuário falecido. E como a transmissão de comunicações pessoais sem ordem judicial é proibida por lei nos EUA, o Yahoo só o fez a partir da decisão mencionada.
Edina Harbinja (2010) fez duas interpretações para justificar o resultado do caso Ellsworth: a primeira é que o Yahoo, como provedor de e-mail, apenas cumpria a função de armazenar tal conteúdo, sem obter a propriedade, e, assim como seriam protegidas as tradicionais cartas manuscritas, com a morte do usuário, o Yahoo se viu na obrigação de transferir aquele conteúdo aos herdeiros do falecido, a quem pertencem os direitos autorais.
A segunda, menos provável, consideraria o falecido como proprietário dos e-mails enquanto vivo, e, diante de sua morte, esse direito seria transmitido aos seus herdeiros, pois o direito de herança desses se sobreporia aos termos contratados pelo falecido, estabelecidos unilateralmente pelo Yahoo. Segundo Harbinja (2010), essa justificativa se mostra menos plausível, porque tudo indica que o tribunal considerou o Yahoo como proprietário do conteúdo dos e-mails ao ordená-lo a apenas divulgar o conteúdo do e-mail aos herdeiros, em razão do direito de herança daqueles.

Natureza jurídica de e-mail
Para saber qual destino será dado ao e-mail (à conta e ao seu conteúdo) do usuário falecido, coloca-se uma primeira questão, estão os digital assets sujeitos à transmissão causa mortis, isto é, eles possuem a natureza jurídica de propriedade? Esse ponto tem sido amplamente discutido no sistema common law, e permanece controverso.
O direito britânico tem caminhado no sentido de rejeitar essa premissa. No caso Fairstar Heavy Transport N. V. v. Adkins (HARBINJA, 2010), o magistrado Edwards-Stuart concluiu que e-mails não são considerados como propriedade.
A disputa envolveu o interesse da empresa Fairstar em se declarar proprietária de importantes mensagens eletrônicas enviadas ao e-mail pessoal de Adkins, seu ex-funcionário, cujos e-mails foram por ela excluídos do servidor. Contudo, ainda que o objeto sub judice tenha sido diverso de acesso post-mortem a digital assets, as argumentações feitas em primeiro grau pelo juiz Edwards-Stuart foram muito importantes para o desenvolvimento da discussão sobre a natureza jurídica do e-mail.
Segundo Edward-Stuart, uma carta, consistente em papel e tinta de caneta, é evidentemente um objeto que pode ser apropriado. Todavia, no seu entender, isso não significa que a informação por ela transmitida seja também propriedade sujeita à cobrança por parte do proprietário (HARBINJA, 2010). Segundo seu entendimento, o direito de propriedade em relação ao conteúdo do e-mail não pertence aos remetentes nem aos destinatários, então, concluir-se-ia que os herdeiros não podem exigir cópias nem acesso a tais e-mails dos provedores de correio eletrônico de e-mail, mesmo supondo que esse conteúdo ainda fique disponível após a morte do usuário, isto é, que não tenha sido excluído.
O direito norte-americano, por sua vez, caminha em direção oposta, no sentido de reconhecer a natureza jurídica de propriedade do e-mail, e os debates gerados são variados, incluindo aqueles que, mesmo reconhecendo essa premissa, são contrários ao acesso aos emails pelos herdeiros. O leading case Ellsworth v. Yahoo serviu para ilustrar as escolhas difíceis envolvidas.
Em regra, acredita-se que a mensagem de e-mail é produto da criatividade do seu autor, e, como tal, deve ser considerada parte integrante de sua propriedade, assim como os direitos autorais inerentes à mensagem contida em uma carta física (de papel e tinta), mesmo se a mensagem física for enviada para outro.
Contudo, o ponto controverso reside na possibilidade de aplicação deste entendimento para o e-mail, e mais, questiona-se se a propriedade daquele conteúdo se transfere depois de enviados os e-mails, seja para a pasta de “e-mails enviados”, mantida e armazenada pelo provedor (em nuvem), bem como a terceiros (por meio de envio direto ou compartilhamento múltiplo).
Para aqueles que argumentam que a defesa do direito à privacidade post mortem afasta a possibilidade de herdar e-mails do falecido, dois pontos primordiais devem ser levados em conta: primeiro, a má qualidade dos termos e serviços previstos pelos provedores de serviços on-line, em especial, os de correio eletrônico, que não respeitam propriamente os direitos do consumidor; e, segundo, o estranhamento do sistema common law em privilegiar as vontades dos mortos em detrimento dos interesses dos vivos.
A privacidade post mortem não é um termo natural da arte da disciplina de matéria sucessória, nem mesmo dos estudos de privacidade. No entanto, está emergindo como um tema de preocupação geral.
Muitos problemas práticos são criados a partir do momento em que os desejos do falecido são privilegiados (EDWARDS; HARBINJA, 2013):
(1) Para quem o falecido dará consentimento para usar os seus dados pessoais, quais herdeiros ou representantes, e por quanto tempo? (2) Os herdeiros necessários são livres para consentir com o uso dos dados do autor da herança, ou ficam restritos aos desejos manifestados pelo falecido? (3) Como podem os conflitos entre diferentes membros da família ser resolvido, ou membros da família e parceiros ou amigos? (4) Como prestadores de serviços poderão saber se solicitações são genuínas e legais? (5) Apresentados os documentos e as informações exigidas para prestador de serviços, como eles saberão se são verdadeiros?
Concluindo, quanto à propriedade, muitas pessoas acreditam que a transferência do seu patrimônio é importante para preservar os seus ativos, de modo a dar suporte financeiro e emocional para as futuras gerações. Assim, tem-se que a herança é um direito fundamental de propriedade.
Como se vê, a definição da natureza jurídica do e-mail tem importantes reflexos, e, por conseguinte, muitas perguntas para poucas respostas. Esse debate não se detém ao simples fato de respeitar o luto da família, garantindo-lhe o direito de herança, ou, então, em contrapartida, o direito de destruir o e-mail, mas questões de maior relevância, ainda não enfrentadas, como a criação de monopólios de dados por parte dos provedores de serviços online, que podem acarretar a subtração indevida de dados pessoais, destruição de patrimônio, e, também, da memória.

Referencias bibliográficas:
CUMMINGS, Rebecca G., The case against access to decedent´s e-mail: password protection as na exercise of the right to destroy. Disponível em: http://scholarship.law.umn.edu/mjlst/vol15/iss2/5/. Acessado em 30.05.2017).
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 9 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 252-253.
HARBINJA, Edina; EDWARDS, Lilian. Protecting post-mortem privacy: reconsidering the privacy interests of the deceased in a digital world. Disponível em: . Acesso em: 29 abr. 2017.
ITURRA, Jorge Montealegre. Virtual Archipelagos: Internet and memory records in the liquid society. Polis, Santiago, v. 11, n. 32, p. 399-422, Aug. 2012. Disponível em: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-65682012000200019. Acessado em 10 de maio de 2017.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. Disponível em: leonardi.adv.br/wp-content/uploads/2011/04/mlrcpsi.pdf. Acesso em 30.05.2017.
MACIEL, Mariane. Memórias digitais. Disponivel em: http://vamosfalarsobreoluto.com.br/2016/10/24/memorias-digitais/, acessado em 16.10.2016.
RUSSON, Mary-Ann. An app for talking to the dead? Woman brings best friend back to life as AI chatbot: the founder of the Luka AI bot messenger has immortalised her friend as a bot using text messages he sent her. Disponível em http://www.ibtimes.co.uk/app-talking-dead-woman-brings-best-friend-back-life-ai-chatbot-1585318. Acessadoem 30.05.2017.
SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 9 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 20.;
VELOSO, Larissa. Revista GGN – O Jornal de todos os Brasis. O espólio das informações na internet. Disponível em: http://jornalggn.com.br/blog/luisnassif/o-espolio-das-informacoes-na-internet. Acessado em 25.10.2016.

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