Direito ao Esquecimento

Direito ao Esquecimento

1. Introdução

Muito se tem falado sobre o denominado “direito ao esquecimento”, mas em que consiste este direito e o que mudou após a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n. 13.709/2018).
O direito ao esquecimento, muito conhecido pela expressão em inglês “right to be forgotten”, já é estudado há algumas décadas, porém, a partir das novas tecnologias de comunicação e informação, este direito ficou em evidência.
Um caso que se tornou muito conhecido foi o caso de uma jovem norte-americana que não conseguiu um emprego, porque os empregadores não gostaram de uma foto que ela publicou em sua rede social, uma foto em que ela estava com um chapéu de pirata, bebendo algo em um copo plástico (caso conhecido como Druken Pirate). Essa garota pleiteou o direito ao esquecimento, solicitando excluir a foto em questão de sua rede social.
Mas é importante destacar que este direito não está inserido necessariamente no contexto da Internet. Na verdade, o direito ao esquecimento deve ser entendido como um direito de personalidade autônomo, e como tal, pode ser exercido nos mais diversos contextos, como em alguns casos em que se pretende impedir um documentário sobre um fato pregresso.

2. Conceito e limitações ao exercício do direito ao esquecimento

O termo “direito ao esquecimento” (já consagrado em outros idiomas como “right to be forgotten”, “diritto all’oblio” ou “droit a l’oubli”) pode ser conceituado como a possibilidade de impedir o acesso, a divulgação ou, até mesmo, de excluir ou deletar as informações a seu respeito.
Na feliz síntese de Massimiliano Mezzanotte trata-se de uma situação jurídica subjetiva com corpus de um direito à identidade pessoal; mas animus de direito à privacidade. Em outras palavras, para uma determinada pessoa não ser estigmatizada considerando determinado fato ocorrido em sua vida (identidade pessoal), é preciso que estes fatos não sejam resgatados (privacidade).
No exemplo do caso Druken Pirate, para que a garota não fosse estigmatizada como a garota bêbada em uma festa à fantasia (identidade pessoal), o acesso a esta foto deveria ser bloqueado, com a exclusão da foto da rede social (direito à privacidade).
Destaca-se que o direito ao esquecimento não é simplesmente a soma do direito à identidade pessoal e o direito à privacidade, pois esta situação narrada confere um conteúdo próprio do direito ao esquecimento que inviabiliza ser segmentado.
Entretanto, não existem direitos absolutos, e o direito ao esquecimento não é exceção. Assim, existe algumas limitações ao exercício deste direito, quais sejam: i) transcurso de um lapso temporal; ii) inutilidade da notícia.
Em outras palavras, o direito ao esquecimento será reconhecido quando, na ponderação de valores entre o direito à liberdade de expressão de um lado, e direito ao esquecimento de outro, este deva prevalecer porque a informação seja socialmente inútil em virtude do lapso temporal entre o fato ocorrido e a transmissão atual.

3. Fundamentos jurídicos

Acima de tudo, o direito ao esquecimento tem fundamento constitucional (art. 1o, inc. III da CF/88), na medida em que seu exercício é fundamental para se permitir a evolução do ser humano.
Além deste, o direito ao esquecimento, como direito de personalidade autônomo, está calcado no art. 11 do Código Civil, que garante ampla tutela destes no campo privado.
Por fim, se a questão versar sobre circulação da informação na web, o art. 7o, inc. X do Marco Civil da Internet assegura o direito à “exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de Internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei”. Vê-se, portanto, que o direito ao esquecimento nesse contexto específico é limitado à exclusão dos dados pessoais após o término a relação jurídica entre o titular dos dados e o provedor de aplicação.
Atualmente, a LGPD (que entrará em vigor em agosto de 2020) traz um direito à eliminação dos dados pessoais de maneira mais ampla no art. 18, inc. VI: “O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição: […] VI – eliminação dos dados pessoais tratados com o consentimento do titular, exceto nas hipóteses previstas no art. 16 desta Lei”.
O art. 16 da LGPD autoriza a conservação dos dados pessoais para: – cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador; – estudo por órgão de pesquisa, garantida a anonimização sempre que possível; III – transferência a terceiro desde que observados os requisitos legais para o tratamento de dados pessoais; e IV – uso exclusivo do controlador, desde que sejam anonimizados os dados pessoais.
Semelhantemente, o Regulamento Geral sobre Proteção de Dados (2016/679), de 26 de abril de 2016, estabelece, em seu artigo 17, o “right to erasure” (“right to be forgotten”), garantindo ao titular dos dados o direito de obter do controlador dos dados que estes sejam apagados sem retardo indevido.

4. Aplicação do direito ao esquecimento pelos tribunais brasileiros

Há diversos casos sobre “direito ao esquecimento”, um deles sobre o feminicídio de Aida Curi, ocorrido em 1958, teve as fotos do corpo estirado à calçada do prédio de Copacabana no Rio de Janeiro, bem como as fotos dos familiares no velório, utilizadas em um documentário que teve o caso como protagonista de um de seus programas. O STJ , ao julgar o pedido dos familiares da vítima, afirmou existir o “direito ao esquecimento”; entretanto, concluiu por não se aplicar ao caso concreto, por prevalência do direito à informação e à liberdade de imprensa:

[…] 5. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.
[…] 7. Não fosse por isso, o reconhecimento, em tese, de um direito de esquecimento não conduz necessariamente ao dever de indenizar. Em matéria de responsabilidade civil, a violação de direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existência não dispensa também a ocorrência de dano, com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever de indenizar.
[…] 8. A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se a indispensável ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança.
[…] 10. Recurso especial não provido. (grifo nosso)

O caso está em análise pelo STF , em que foi reconhecida a repercussão geral:

Repercussão Geral” (art. 102, par 3º CF/88) – tem efeito vinculante?
Ementa direito constitucional. Veiculação de programa televisivo que aborda crime ocorrido há várias décadas. Ação indenizatória proposta por familiares da vítima. Alegados danos morais. Direito ao esquecimento. Debate acerca da harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade. Presença de repercussão geral.

Bem da verdade que, duas turmas do E. STJ, já se manifestaram favoravelmente sobre a existência do direito ao esquecimento, definindo-o como “direito de não ser lembrado contra a sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado” (Caso Chacina da Candelária).
Neste último caso, o Ministro Luiz Felipe Salomão, brilhantemente destacou o embate entre os direitos fundamentais e que a liberdade de imprensa não se traduz em algo absoluto e ilimitado. Nesse sentido:

Desde sempre se reconheceu que a verdade é uma limitação à liberdade de informar. Vale dizer que a liberdade de informação deve sucumbir perante a notícia inverídica, como preceituam diversos precedentes da Casa. Em essência, o que se propõe aqui é, a um só tempo, reafirmar essa máxima, mas fazer acerca dela uma nova reflexão, que conduz à conclusão de que essa assertiva, na verdade, é de mão única, e a recíproca não é verdadeira. Embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a veracidade da notícia não confere a ela inquestionável licitude, muito menos transforma a liberdade de imprensa em um direito absoluto e ilimitado. (…) Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente –, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana. (grifo nosso)

5. Conclusão

O direito ao esquecimento é um direito de personalidade autônomo, importante para o desenvolvimento humano, pois viabiliza sua evolução.
Este direito garante a seu titular a possibilidade de excluir, apagar ou impedir o acesso e a transmissão de determinados fatos ocorridos no passado.
Entretanto este direito não pode ser usado para reescrever a história, mas sim como um “direito à esperança”, ou seja, o vínculo do futuro com o presente.

6. Vídeo Explicativo

7. Referências bibliográficas

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1335153/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013.

______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARE 833248 RG, relator(a): min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO dje-033 DIVULG 19-02-2015 PUBLIC 20-02-2015.

______. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013.

LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Direito ao esquecimento e internet: o fundamento legal no Direito Comunitário Europeu, no Direito Italiano e no Direito Brasileiro. In: CLÊVE, Clêmerson Merlin; BARROSO, Luis Roberto. Coleção Doutrinas Essenciais em Direito Constitucional: direitos e garantias fundamentais, volume VIII, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2015, p. 511 – 544.

______. La dinamicità del diritto all’oblio e il pericolo della sua non flessibilità secondo l’orientamento del Supremo Tribunale Federale brasiliano. In: DE CICCO, Maria Cristina; PINTO, Eduardo Vera-Cruz; SILVA, Marco Antônio Marques da (orgs.) Direito à verdade, à memória e ao esquecimento. Lisboa: AAFDL, 2017. pp. 317 – 332.

MEZZANOTTE, Massimiliano. Il diritto all’oblio: contributo allo studio della privacy storica. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009.

PIZZETTI, Franco. Le Autorità Garanti per la protezione dei dati personali e la sentenza della Corte di Giustizia sul caso Google Spain: è tempo di far cadere il “velo di Maya”. In: Il Diritto dell’informazione e dell’informatica, fasc. 4-5, Milão: Giuffrè, 2014.

RODOTÀ, Stefano. Privacy e costruzione della sfera privata. Ipotesi e prospettive. In: Rivista Politica del Diritto, anno XXII, numero 4, pp. 521-546. Bolonha: Il Mulino, dezembro 1991.

UNIÃO EUROPEIA. Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016. Jornal Oficial da União Europeia, 23 de maio de 2016. Disponível em: . Acesso em: 30 novembro 2018.

Perfil do Autor

Cíntia Rosa Pereira de Lima é professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP Ribeirão Preto – FDRP. Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP com estágio na Universidade de Ottawa (Canadá) com bolsa CAPES - PDEE - Doutorado Sanduíche e livre-docente em Direito Civil Existencial e Patrimonial pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (USP). Pós-Doutora em Direito Civil pela Università degli Studi di Camerino (Itália) com fomento FAPESP e CAPES. Líder e Coordenadora dos Grupos de Pesquisa "Tutela Jurídica dos Dados Pessoais dos Usuários da Internet" e "Observatório do Marco Civil da Internet", cadastrados no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq e do Grupo de Pesquisa "Tech Law" do Instituto de Estudos Avançados (IEA/USP). Presidente do Instituto Avançado de Proteção de Dados – IAPD. Advogada.

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